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Sexta-Feira, 06 de Fevereiro de 2015, 16h:50

PROCURADOR MAURO VIVEIROS e as novas questões trazidas pela Colaboração Premiada ao Direito Brasileiro

O procurador de Justiça do Ministério Público de Mato Grosso‚ Mauro Viveiros‚ é reconhecidamente um doutrinador do Direito Penal e Processual Penal que sai à frente na análise crítica dos novos instrumentos legais criados pelo Congresso Nacional. A produção bibliográfica é vasta e em temas jurídicos diversos‚ com destaque para o Tribunal do Júri‚ área pela qual Viveiros sempre manifestou atenção especial‚ tendo contribuído para elucidar‚ principalmente perante membros do Parquet‚ a profunda reforma que o instituto sofreu em 2008.  Mauro Viveiros é‚ como se diz‚ um formador do pensamento jurídico.

Nesta entrevista‚ que complementa o artigo “Colaborações premiadas – reflexões práticas” (clique aqui)‚ produzido para a Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso (FESMP)‚ Viveiros aborda questões sobre a amplitude da Lei 12.850/2013 ainda sem respostas na jurisprudência. Uma delas‚ por exemplo‚ é o alcance da colaboração premiada sobre as ações cíveis de improbidade e de ressarcimento de danos. Outra é a discussão sobre se a denúncia‚ pelo Ministério Público‚ poderia ser feita tendo como base apenas a colaboração premiada‚ em nome do princípio “in dubio pro societate”. E vaticina: Que o Poder Judiciário não desvirtue o caráter da Lei 12.850‚ que efetivamente carrega excelentes instrumentos para o combate ao crime organizado.

Mauro Viveiros é professor em cursos de pós-graduação da FESMP. No Ministério Público mato-grossense‚ onde ingressou em 1987 com aprovação em primeiro lugar‚ conclui – em março – seu segundo mandato frente à Corregedoria-Geral da instituição. É Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp) e Doutor em Direito Constitucional pela Universidad Complutense de Madrid. Foi um dos fundadores e primeiro presidente da Associação dos Promotores do Júri (Confraria do Júri - Clique aqui)‚ única do gênero no país. Entre suas produções bibliográficas‚ ele destaca o livro de 260 páginas‚ “Tribunal do Júri na Ordem Constitucional Brasileira: Um órgão da cidadania”‚ pela editora Juarez de Oliveira. A seguir‚ a entrevista:

FESMP: Com a edição da Lei 12.850/2013‚ pode-se considerar que o Poder Legislativo tem atendido aos anseios do Ministério Público na formatação de instrumentos legais para o combate ao crime organizado?

Mauro Viveiros - Eu penso que a lei vem realmente trazer uma contribuição muito grande‚ diria menos para o Ministério Público e mais para a sociedade‚ obviamente. Nós manipulamos este instrumento‚ mas a defesa também. Claro que é um modelo novo‚ relativamente novo‚ este que foi consagrado agora pela Lei 12.850. Estamos falando já de colaboração premiada. Estamos falando de outros mecanismos de produção de prova: a infiltração‚ a ação retardada. Estamos falando de institutos que são conhecidos já do Direito Brasileiro‚ mas que receberam agora uma regulamentação‚ digamos‚ mais estrita e um controle judicial mais adequado. Há realmente avanços‚ nós temos que reconhecer‚ no combate aos crimes praticados por organizações criminosas‚ especialmente porque esta lei sepulta de vez alguns problemas que tínhamos na legislação passada. Embora a Lei 12.694 tivesse trazido um conceito de organização criminosa‚ o desta realmente não deixa dúvidas‚ inclusive alterando a definição no que diz respeito ao número de membros.

FESMP: Tendo caráter em grande parte processual‚ a Lei 12.850/2013 já se aplica aos processos que estavam em andamento?

Mauro Viveiros - Não há dúvida que ela se aplica aos processos em andamento naquelas matérias estritamente processuais.

FESMP: A Lei 12.850 poderia ser aplicada em processos já sentenciados e em grau de recurso?

Mauro Viveiros - Veja‚ esta é uma pergunta que está à cata de resposta‚ como muitas perguntas sobre esta lei. Eu penso que sim. É do espírito da norma‚ pelas discussões legislativas inclusive‚ a regulamentação de dispositivos já existentes no ordenamento jurídico‚ dar certa amplitude a esses institutos. Por exemplo‚ a lei permite a sua aplicação após sentença condenatória e no próprio âmbito da execução da pena. Ora‚ de que pena estamos falando? De qualquer pena que tenha sido imposta‚ seja agora‚ na vigência da lei‚ seja no passado. Não teria sentido termos a figura de um réu colaborador‚ um reeducando que dentro do sistema prisional resolva delatar os seus comparsas‚ por exemplo‚ que estejam na iminência de praticar um crime vultoso contra a sociedade‚ não podermos premiar sua colaboração. O que interessa‚ e este é o grande sentido da lei‚ são os resultados efetivamente alcançados com a colaboração.

FESMP: Poderia dizer que‚ na esfera cível‚ a Lei 12.850/2013 permite maior eficácia principalmente da lei de improbidade‚ até em função da comunhão existente entre o direito penal e a Lei 8.429?

Mauro Viveiros - Hoje está muito em voga a ideia da comunicação dialética das fontes do direito‚ o que significa dizer que cada vez mais o direito é interdisciplinar. A divisão que se faz entre os ramos do Direito‚ como sabemos‚ é mais didática. É uma necessidade que a didática impõe para a compreensão dessas fontes. Não significa que sejam absolutamente separadas‚ ao contrário. Veja‚ por exemplo‚ que no regime das responsabilidades‚ embora as instâncias sejam independentes‚ elas se comunicam. Pergunta-se: A Lei 12.850 tem reflexos cíveis? Por exemplo‚ no que diz respeito à colaboração premiada‚ nós já poderíamos vislumbrar um reflexo. A lei traz um instituto absolutamente novo que é o acordo de imunidades. O que é o acordo de imunidades? Como o próprio nome já diz‚ o sujeito fica imune se der uma contribuição substancial a descobrimento de crimes ou para a revelação de produtos de crimes etc‚ todos aqueles resultados que estão lá preconizados na norma. Se há uma contribuição substancial‚ efetiva‚ eficaz‚ prontamente eficaz‚ o Ministério Público‚ no seu juízo de discricionariedade‚ pode entabular um acordo de imunidades na colaboração premiada. Logo‚ extingue-se a punibilidade‚ coisa que nós não tínhamos até a vigência da lei. Além das causas de redução de pena‚ perdão judicial‚ modificação de regime de cumprimento de pena‚ hoje nós temos então o acordo de imunidades‚ com a possibilidade de extinguir a própria punibilidade do agente‚ como se ele não tivesse praticado o crime. Significa dizer que‚ extinta a punibilidade‚ a regra que prevalece na doutrina e na Teoria Geral do Processo é de que são extintos os efeitos civis‚ todos os efeitos civis. Significa dizer que a improbidade também está extinta. O fato é único.

FESMP: Mas é entendimento doutrinário...

Mauro Viveiros - Sim‚ no entendimento doutrinário. Nós devemos caminhar para isso seguindo a lógica dos efeitos das sentenças extintivas da punibilidade do crime para o cível. O agente público pode se beneficiar pelo acordo de imunidades. Ele terá cometido necessariamente‚ muitas vezes‚ se o crime for contra o Estado‚ contra a Fazenda Pública‚ o ato de improbidade. Obviamente‚ não faria sentido‚ para ele‚ fazer um acordo livrando-se da esfera criminal se tiver que responder uma ação de improbidade com sanções tão ou mais efetivas e pesadas que a do crime. Veja‚ por exemplo‚ que um crime de pena pequena – e estamos no Brasil‚ em que até quatro anos o sujeito vai para casa – uma lavagem de dinheiro exclusiva‚ pena de 3 a 8 anos‚ isto cairia para três e meio‚ quatro anos... ele vai para casa. Mas ele é agente público. Ele perde o cargo público e tem todas as sanções políticas na esfera cível. De maneira que ele tem todo interesse em fazer a colaboração premiada no âmbito criminal para efeitos cíveis.

FESMP: No caso do acordo de imunidade‚ sim. Mas e na situação de perdão judicial?

Mauro Viveiros - Exatamente aí começamos a discussão. Comecei por aquilo que me parece mais lógico‚ ou seja‚ a extinção da punibilidade pelas regras atuais gera este efeito no cível. No caso do perdão‚ eu penso que não. Eu sigo a mesma lógica. A natureza da decisão que concede o perdão não é a mesma natureza da extinção da punibilidade. Há controvérsia sobre o tipo‚ mas o fato é que a maioria da doutrina entende que esta sentença produz efeitos cíveis.

FESMP: Poderia a Defesa incluir no acordo‚ com a anuência do Ministério Público‚ uma espécie de renúncia a uma ação cível futura?

Mauro Viveiros - O que tem sido feito pelo Ministério Público é observar exatamente o seguinte: O parâmetro é o crime. Se o réu faz o acordo de colaboração premiada lá no crime‚ o Ministério Público acaba fazendo aqui no cível também.

FESMP: O acordo teria que ser em outro momento‚ e não no momento do acordo da colaboração premiada na esfera criminal?

Mauro Viveiros - Se estamos falando de efeitos‚ parece-me que seria mais lógico aguardar-se primeiro a colaboração premiada no crime ser homologada judicialmente. Depois se analisa no âmbito da improbidade.

FESMP: De qualquer forma‚ no caso de perdão judicial ou redução de pena‚ o agente público – principalmente – fica na iminência da concordância futura do Ministério Público na esfera cível para que seja beneficiado por efeitos da colaboração premiada realizada no âmbito criminal.

Mauro Viveiros - Exatamente. Aí também nós precisamos compreender que este é um tema novíssimo. Não há‚ a bem da verdade‚ nenhuma norma que garanta efetivamente este acordo no âmbito cível da improbidade. O que nós estamos insistindo é nisso: aguarda-se‚ examina-se se houve a colaboração no crime. Se houve e se está homologado o acordo e se o fato é o mesmo‚ é possível fazer o acordo cível. Agora‚ indaga-se: Qual é o limite? O Ministério Público pode transacionar toda a ação de improbidade? E se houver danos?

FESMP: Interesse da Fazenda Pública...

Mauro Viveiros - O Ministério Público pode deixar de cobrar os danos que são reconhecidos‚ caracterizados‚ como dano ao patrimônio‚ que é inclusive imprescritível? O Ministério Público pode transacionar algumas penas‚ deixar de requerer ao juiz determinadas sanções? Promover a ação‚ mas não pedir determinadas sanções? Indaga-se: O juiz está vinculado ao pedido? Há uma série de indagações que precisamos fazer. Eu penso que este é um campo vasto de indagações.

FESMP: Observa-se que o juiz tem o poder de alterar ou até mesmo rejeitar o acordo entabulado entre Ministério Público e Defesa na colaboração premiada. Há possibilidade recursal no caso de recusa do juiz? O Ministério Público pode recorrer?

Mauro Viveiros - Eu penso que o controle instituído pela Lei 12.850 é um controle tanto de forma‚ quanto de conteúdo. O juiz não está limitado a acatar o acordo entre as partes. Ele pode controlar o termo. Mas com toda a prudência possível‚ porque o juiz não é parte e precisa se conter realmente como terceiro imparcial no processo. Ele deve verificar primeiro os requisitos de legalidade‚ de espontaneidade do colaborador‚ se as cláusulas são legais. Faz primeiro o controle de legalidade lato sensu. Depois‚ vai verificar o conteúdo do ponto de vista do resultado prometido‚ mas ao final do processo. Então‚ naquela primeira fase‚ na fase da apresentação para homologação‚ eu penso que o juiz pode fazer o controle de legalidade olhando especificamente se não há violação à espontaneidade‚ se o réu está de acordo. O juiz pode ouvir o colaborador sigilosamente e verificar se as cláusulas são legais. Se o juiz recusa uma cláusula desta‚ uma cláusula legal‚ parece-me – embora a lei não preveja – que caberia pelo menos a correição parcial. Dependendo do nível de gravidade‚ é possível sempre sustentar também a possibilidade do mandado de segurança. O juiz‚ neste ponto‚ é “garante” dos direitos fundamentais do investigado. Ele faz o controle de legalidade à luz deste aspecto principal‚ para que se certifique de que não se está transacionando por coação ou má-fé. Se não há lei que proíba determinadas cláusulas‚ em princípio o juiz deve homologar a colaboração. Eu acho difícil que‚ na casuística‚ ocorram recursos. Os juízes têm claro que devem atuar com certa contenção neste momento e deixar o controle de fundo para o final do processo.  

FESMP: O artigo 4º‚ §2º‚ da Lei 12.850‚ permite ao delegado de polícia nos autos do inquérito‚ “com a manifestação do Ministério Público”‚ requerer ao juiz a concessão de perdão. Se a manifestação do MP for contrária a esta intenção do delegado de polícia‚ ainda assim o juiz poderia atender ao pleito do delegado? Ou a manifestação do Ministério Público teria alguma força vinculante?

Mauro Viveiros - Nós precisamos seguir a estrutura que a lei parece ter adotado‚ que é a seguinte: no âmbito do inquérito‚ o delegado continua com capacidade postulatória. Fora do inquérito‚ só o Ministério Público pode requerer a colaboração. O Ministério Público não está vinculado aos termos do acordo do delegado. O juiz‚ em princípio‚ também não está vinculado ao parecer do Ministério Público no pedido do delegado. O que a lei impõe é a previa manifestação do Ministério Público. O juiz não está vinculado à manifestação‚ como nunca esteve‚ em nenhum outro caso. Mas‚ conforme a lógica histórica do processo penal‚ claro que‚ sendo o Ministério Público quem promove‚ ou não‚ a ação penal pública‚ não parece lógico que o juiz recuse o parecer do Ministério Público se o delegado de polícia propõe‚ por exemplo‚ um perdão judicial‚ quando o Ministério Público identifica que é o caso de atuar com firmeza‚ de processar o indivíduo e se manifesta contrariamente. Ora‚ nesse caso‚ se o juiz desacolhesse o entendimento do MP‚ arquivaria a investigação contra a opinião jurídica do dono da ação‚ o que não é admitido nem mesmo em crimes de bagatela. Recorde-se que‚ no caso do Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito‚ o juiz‚ se não o acatar‚ deve remeter o caso ao procurador geral de Justiça. Não pode desacolher pura e simplesmente a promoção do Ministério Público. No caso figurado‚ nos parece‚ o inverso é verdadeiro.

FESMP: A Lei 12.850 garante claramente que nenhuma sentença condenatória será proferida tendo‚ como base‚ apenas a colaboração premiada. Mas e a denúncia pelo Ministério Público? Uma denúncia feita apenas com base em colaboração premiada poderia ser alvo de habeas corpus para trancar o processo?

Mauro Viveiros - Eu penso que sim. A lei abordou muito bem esta questão. O instituto é mais do que a delação premiada; é mais abrangente. Veja que não há necessidade sequer de delação. Para que alguém seja premiado‚ o que a lei exige é resultado‚ não que denuncie alguém. A lei foi clara ao dispor que nenhuma sentença condenatória terá por base exclusivamente a colaboração premiada‚ porque a colaboração é um instrumento para a produção de provas. É um meio para produzir provas‚ que não dispensa e nem pode dispensar os esforços da autoridade policial e do Ministério Público em investigar a notícia. O que se está fazendo é dar notícia: há um crime‚ que ocorreu ou que está ocorrendo... A partir dessas informações‚ a autoridade policial vai confirmar o fato. Ora‚ se versão apresentada pelo colaborador é o único elemento de que dispõe o Ministério Público‚ ele não pode denunciar. Está obrigado a investigar para confirmar‚ porque este é um campo‚ em que as delações indevidas‚ difamatórias‚ como outras fraudes‚ são inerentes às organizações criminosas‚ às vezes como estratégias de disputa de poder entre elas. Delatar alguém falsamente‚ criar o caos‚ etc‚ pode fazer parte do próprio negócio da organização.  Por isso que a lei fala em colaboração‚ não exigindo denúncia do colaborador. Então‚ denúncia baseada exclusivamente em colaboração não me parece possível.

FESMP: No âmbito do Ministério Público‚ vamos imaginar um promotor em início da carreira‚ em uma comarca de terceira entrância: o promotor‚ dentro de suas garantias constitucionais‚ ele tem plena autonomia para realizar um acordo de colaboração premiada lá na sua comarca em uma situação que ele vislumbre como de organização criminosa?

Mauro Viveiros - Autonomia‚ do ponto de vista jurídico‚ ele tem. Não sei se terá conhecimento‚ experiência suficiente‚ pelo menos no início da carreira‚ para fazê-lo. Daí a necessidade de aperfeiçoamento e capacitação de colegas nesses novos mecanismos‚ no que a Escola Superior do Ministério Público tem um papel fundamental. Haverá‚ logicamente‚ núcleos do Ministério Público com mais experiência nesta matéria; os mais antigos podem ajudar muito os mais jovens a fazer este tipo de barganha. À bem da verdade‚ nós precisamos reconhecer‚ no Brasil inteiro são poucos os membros do Ministério Público que têm‚ realmente‚ expertise nesta matéria. Estamos começando‚ na verdade‚ no Brasil‚ abrindo uma nova fronteira no combate às organizações criminosas. Os membros do Ministério Público devem estar muito bem preparados‚ porque a nova legislação lança desafios muito grandes que estão à procura de respostas. Nós não temos muitas respostas e a doutrina terá um campo de reflexão bastante grande no cumprimento de seu papel de orientar os aplicadores desse novo direito. Nós estamos todos aprendendo muito ainda com esta nova realidade.

FESMP: O senhor gostaria de acrescentar algum comentário sobre este arcabouço jurídico todo que vem surgindo nos últimos cinco anos contra as organizações criminosas?

Mauro Viveiros - Sim. Um dado importante é que nós vemos no Brasil uma realidade muito clara que é a seguinte: As principais inovações‚ as principais evoluções no direito‚ sobretudo no direito penal e no processo penal‚ por incrível que pareça para muita gente‚ vêm do Congresso Nacional. Por que faço ênfase a isso? Para dizer que‚ lamentavelmente‚ a maior parte dessas inovações acaba desfigurada no Poder Judiciário. São inviabilizadas no momento da interpretação e aplicação da lei. Nós temos inúmeros exemplos de leis que vieram para recrudescer com o crime‚ para punir‚ e surtiram exatamente o efeito contrário‚ dada a engenhosidade humana na hora da aplicação do direito. Significa dizer que nós temos uma cultura judicial ainda muito liberal e permissiva. Basta verificar que‚ no Brasil‚ parece um crime o juiz aplicar a pena além do mínimo legal. Réu primário e de bons antecedentes não mereceria jamais uma pena que não fosse a mínima‚ ainda que ele tivesse matado a mãe para furtar dinheiro para ir ao cinema. Lamentavelmente‚ nós temos visto inúmeros institutos importantíssimos‚ como - por exemplo - a Lei 8.072‚ a chamada Lei dos Crimes Hediondos‚ que foi praticamente fulminada em boa parte dos seus dispositivos pelo Poder Judiciário. Temos a Lei 11.343‚ a lei que veio para recrudescer com os grandes traficantes e separar os pequenos e eventuais traficantes‚ dando a estes uma causa fantástica de diminuição de pena‚ porque efetivamente era esta a grande reclamação da doutrina. A doutrina dizia que o grande problema da lei é que não separava o grande do pequeno e então o legislador falou: “tome‚ eu separei para o senhor‚ agora o senhor aplica”. No nosso Tribunal de Justiça‚ por exemplo‚ eu tenho notícia de pelo menos três casos em que se aplicou causa de diminuição de pena de 2/3 para traficantes de 25‚ 45 e até de 70 quilos de cocaína. Reduz-se em 2/3 uma pena de cinco anos‚ que fica em um ano e oito meses em regime aberto. O juiz aplica mal a pena no primeiro grau e o promotor‚ muitas vezes‚ se contenta com uma pena que já é baixa‚ e a defesa recorre pedindo a aplicação da causa de diminuição de pena. Aí o Tribunal diz: “Bem‚ o Ministério Público não recorreu‚ o recurso é exclusivo da defesa. Se o Ministério Público tivesse me pedido um aumento da pena‚ eu aumentaria a pena para dez anos‚ doze anos‚ e daria a causa de diminuição sobre dez anos. Mas como ele não recorreu‚ eu tenho que dar a causa de diminuição de 2/3 sobre a pena mínima”. Com todas as vênias‚ um erro não justifica o outro. Se o promotor não recorreu‚ o Tribunal não é obrigado a dar 2/3 de redução. Tem de 1/6 a 2/3 para percorrer. E‚ seguramente‚ se o sujeito traficou 25‚ 45‚ 70 quilos de cocaína‚ não parece razoável que ele mereça o máximo da redução da pena. De modo que nós temos uma cultura contrária à legislação um pouco mais severa com os grandes criminosos. Oxalá‚ isso não venha a ocorrer com a Lei 12.850‚ porque estamos assistindo o descobrimento de grandes organizações criminosas exatamente em virtude desses instrumentos‚ os quais requerem novo modo de pensar e de agir‚ se é que pretendemos evoluir como sociedade‚ que necessita confiar no Sistema de Justiça‚ algo ainda não satisfatoriamente alcançado no Brasil.

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